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BGH, Urteil vom 30.07.2015 – VII ZR 70/14 – “Parkplatz eines Lebensmittelmarktes

Nicht ausgeschriebener Kies verwendet: Mangel!”

Der Bundesgerichtshof hat eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz zur erneuten Verhandlung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, aber bereits eine wichtige Entscheidung im Bereich der Parkplätze für Lebensmittelmärkte getroffen:

Im zugrundeliegenden Leistungsverzeichnis war ein Kies ausgeschrieben mit einer Körnung 0/5, der Auftragnehmer hat tatsächlich einen gröberen Kies mit der Körnung 2/5, also ohne die entsprechenden feinen Anteile verwendet. Nach drei Jahren zeigen sich im Bereich der Fahrspuren lose Pflastersteine und andere Mangelsymptome. Der Auftragnehmer behauptet (wie in solchen Fällen häufig), Ursache sei allein der Umstand, dass der Auftraggeber die ihm obliegende Nachsandung unterlassen habe.

Der Auftragnehmer wird vom Auftraggeber auf Schadensersatz i.H.v. EUR 125.000,00 verklagt und verliert in den ersten beiden Instanzen, der Bundesgerichtshof hebt dieses Urteil auf und verweist es zur erneuten Verhandlung zurück, er stellt allerdings klar, dass die Leistung des Auftragnehmers in jedem Falle als mangelhaft einzustufen ist, ohne dass es darauf ankommt, ob die Verwendung des nicht ausgeschriebenen Kieses ursächlich für die aufgetretenen Mangelerscheinungen ist oder nicht. Der Mangel liegt bereits darin, dass der Auftragnehmer einen Kies verwendet hat, der die im Leistungsverzeichnis zugrundegelegte und im Vertrag vereinbarte Beschaffenheit nicht hat, sondern von ihr abweicht. Es ist nicht Voraussetzung des Mangelbegriffs, dass daraus auch ein Nachteil für den Wert oder die Gebrauchstauglichkeit des Werkes verbunden ist.

Die Entscheidung ist auch deswegen interessant, da der Bundesgerichtshof zur Klärung der Frage, ob das verwendete nicht ausschreibungsgemäße Material die Ursache für die Symptome/Mangelerscheinungen ist, den Rechtsstreit zurückverweist. Das Oberlandesgericht muss nun prüfen, ob der Einwand des Auftragnehmers, allein das Unterlassen des Nachsandens habe zu den Mangelerscheinungen geführt, richtig ist, da sich dann herausstellen könnte, dass die nachteiligen Auswirkungen der Vertragswidrigkeit (dann hat das falsche Kiesmaterial ja keine negativen Auswirkungen auf die Verwendbarkeit gehabt) möglicherweise nicht den kompletten Austausch rechtfertigen und deswegen dem Anspruch auf Mangelbeseitigung der Einwand der Unverhältnismäßigkeit entgegengehalten werden könnte.

Da der Auftragnehmer den Nachweis erbringen muss, dass seine mangelhafte Leistung/seine vertragswidrige Leistung keinerlei Auswirkungen auf die Mangelerscheinungen hatte, dürfte damit zu rechnen sein, dass er im Ergebnis trotzdem verliert, es sei denn, er findet einen Gutachter der bestätigt, dass die unterschiedlichen Körnungen sich exakt gleich im Hinblick auf die Stabilität des Pflasterbelages verhalten.

Der von Auftragnehmern in diesem Bereich gern genommene Einwand, das Nachsanden/das Unterlassen des Nachsandens sei mangelursächlich hat zumindest erheblich an Bedeutung verloren, wenn der Unternehmer selbst eine Vertragswidrigkeit zu vertreten hat.