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OLG Koblenz, Urteil vom 17.05.2016- 4 U 66/16– “Sicherheit nach § 648 a BGB“

Um die zur Absicherung der Werklohnforderungen von Bauunternehmern, die nicht für die öffentliche Hand und nicht für Bauherren von Einfamilienhäusern tätig sind, geschaffene Regelung des § 648 a BGB ist es etwas ruhiger geworden, nun gibt es aber zwei neue, berichtenswerte Entscheidungen:

BGH: Kündigung wegen Zahlungsverzugs auch nach Vertragsaufhebung?

Der Bundesgerichtshof hat eine noch zur alten Regelung des § 648 a BGB ergangene Entscheidung verkündet, wonach auch dann, wenn der Vertrag als aufgehoben gilt, weil der Bauherr trotz Setzung einer Nachfrist zur Sicherheitsgewährung und Androhung für den Fall, dass die Sicherheit nicht geleistet wird, diese nicht vorgelegt hat, der Vertrag noch gekündigt werden kann.

Hintergrund: Die alte Vorschrift des § 648 a BGB (in der bis 30.04.2009 anwendbaren Fassung) hat geregelt, dass der Unternehmer eine Sicherheit für seine restliche Vergütung fordern kann, und wenn der Besteller diese Sicherheit nicht fristgemäß leistet, Nachfrist zur Sicherheitsstellung gesetzt werden kann mit der Erklärung, dass der Vertrag gekündigt werde, wenn die Sicherheit nicht bis zum Ablauf der Nachfrist vorgenommen werde. Das Gesetz hat dann angeordnet, dass der Vertrag als aufgehoben gilt, wenn die Sicherheit nicht bis zum Ablauf der Nachfrist vorgelegt wird. Die Rechtsfolge war, dass dem Unternehmer Vergütung nur nach § 645 S. 1 BGB zustand, also nicht die volle Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen wie im Fall der Kündigung, sondern nur Vergütung für den bereits erbrachten Teil der Leistung.

Im vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall hat der Unternehmer nach der erfolglosen Fristsetzung zur Sicherheitenstellung auch noch eine Nachfrist zur Zahlung gesetzt und als diese Zahlung nicht kam, den Bauvertrag wegen Zahlungsverzugs aus wichtigem Grund gekündigt und die komplette Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen und anderweitig erzielten Erwerbs geltend gemacht. Die Klage war erfolgreich.

Der Bundesgerichtshof begründet dies damit, dass derjenige Auftraggeber, der zwei Pflichtverletzungen begehe (Nichtzahlung von Abschlagszahlungen und Nichtstellung der Bürgschaft), nicht besser stehen dürfe als derjenige, der nur die Stellung der Sicherheit unterlässt. Liegen also im Zeitpunkt, in dem nach § 648 a Abs. 5 S. 1 BGB a.F. der Vertrag als auf gehoben galt, auch die Voraussetzungen für eine Kündigung wegen Zahlungsverzugs vor, schadet es nicht, dass diese Kündigung erst nachdem der Vertrag als aufgehoben gilt ausgesprochen wird.

Zur Erinnerung: Nach der aktuellen Regelung des § 648 a Abs. 5 BGB kann der Unternehmer bereits dann kündigen, wenn eine erste angemessene Frist zur Vorlage der Sicherheit nicht eingehalten wird und kann dann die vereinbarte Vergütung verlangen (abzüglich ersparter Aufwendungen), so BGH, Urteil vom 22.09.2016-VII ZR 298/14.

Oberlandesgericht Koblenz: Darlegungslast für Sicherheiten, § 648 a BGB

Im vom Oberlandesgericht Koblenz entschiedenen Fall hat der Auftragnehmer eine isolierte Klage auf Stellung je einer Sicherheit für fünf unterschiedliche Bauvorhaben gegenüber dem Auftraggeber erhoben und in I. Instanz auch voll obsiegt. Das Oberlandesgericht führt aus, dass die Darlegungslast des Auftragnehmers schon dann erfüllt ist, wenn er Bauverträge und abgerechnete Leistungen vorlegt, so dass das Gericht erkennen kann, welcher Werklohn vereinbart war und welche Restforderungen noch offen sind.

Das Gesetz ordnet insoweit an, dass Gegenansprüche des Bauherrn für die Sicherheitsfragen unberücksichtigt bleiben, behauptete Gegenansprüche sind also nicht die Sicherheit reduzierend zu berücksichtigen bzw. nur dann, wenn sie vom Auftragnehmer unstreitig gestellt werden oder wenn sie rechtskräftig festgestellt sind.

Gescheitert ist der Auftragnehmer im vorliegenden Fall mit einem Sicherheitsverlangen für eine Zusatzleistung nach § 2 Abs. 6 VOB/B. Er hat zwar auch insoweit eine Rechnung vorgelegt, die unstreitig Leistungen zum Inhalt hatte, die im Vertrag nicht vorgesehen waren, ein Sicherheitsleistungsanspruch wurde aber abgelehnt, da der Auftragnehmer den Anspruch auf besondere Vergütung zuvor nicht angekündigt hatte.