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BGH, Urteil vom 26.1.2012 – VII ZR 19/11 – „Achtung bei der Ausschreibung: Auch für Nullpositionen kann Vergütungsanspruch entstehen”

Der Bundesgerichtshof hat eine der seit langem umstrittenen Fragen zur VOB/B entschieden und zwar zugunsten der Auftragnehmer:
Im zu entscheidenden Fall war in einem Leistungsverzeichnis eine Position ausgeschrieben, die dann komplett entfiel, also nicht zur Ausführung gelangte. Der Auftragnehmer hat eine Vergütung wegen Leistungsänderungen nach § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B geltend gemacht. Bislang war die Auffassung gegeben, dass § 2 Nr. 3 Abs. 3 nur den Fall der Leistungsunterschreitung, nicht aber den vollständigen Leistungsentfall regelt. Da auch andere Vorschriften der VOB/B nicht einschlägig sind, war umstritten, ob und auf welcher Grundlage der Auftragnehmer einen Vergütungsanspruch für gänzlich entfallene Positionen erhält.

Der Bundesgerichtshof hat nun in seiner Entscheidung entschieden, dass wenn der vollständige Wegfall einer Position auf einer fehlerhaften Einschätzung des Bauherrn/seines Architekten bei der Mengenermittlung beruht, ein Vergütungsanspruch entsteht, die Lücke in der Regelung der VOB/B sei durch ergänzende Auslegung zu schließen. Der Auftragnehmer kann also die in die Position einkalkulierten Deckungsanteile verlangen. Dieser Anspruch kann allerdings ausgeschlossen sein, wenn der Auftragnehmer durch Erhöhung der Mengen an anderen Positionen einen Ausgleich für den Entfall dieser Position erhält.
Schwierig wird die Darlegung der Höhe des Anspruchs, weshalb die Klage auch abgewiesen wurde, da der Auftragnehmer die Deckungsanteile nicht schlüssig dargelegt hat.