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Durchsetzung der Betriebspflicht durch einstweilige Verfügung

Wenn ein Mieter insbesondere in Einkaufszentren den Betrieb einstellt oder sich nicht an Öffnungszeiten hält, stellt sich die Frage, ob eine Betriebspflicht im Wege einstweiliger Verfügung durchgesetzt werden kann, da es bis zur Rechtskraft einer Klage in der Regel mehrere Monate dauert, so dass die bis zur end-gültigen gerichtlichen Klärung eingetretenen Nachteile nicht rückgängig zu machen sind. Auch können Schadensersatzansprüche aufgrund von Beweisschwierigkeiten regelmäßig nicht durchgesetzt werden. 1. Vereinbarung einer Betriebspflicht
Auch bei in Einkaufszentren belegenen Mietsachen ist die Betriebspflicht des Mieters nicht vertragsimma-nent. Es besteht somit nur dann eine Gebrauchs- und Betriebspflicht, wenn dies von den Mietvertragspar-teien vereinbart wurde. Auch aus der Vereinbarung einer umsatzabhängigen Miete lässt sich eine Betriebs-pflicht nicht herleiten und zwar selbst dann nicht, wenn eine reine Umsatzmiete ohne Grundmie-te/Mindestmiete geschuldet wird.
Grundsätzlich kann eine Betriebspflicht auch wirksam in einem Formularvertrag, also als Allgemeine Geschäftsbedingung, vereinbart werden. Häufig wenden Mieter in Rechtsstreitigkeiten unter Berufung auf einen Beschluss des OLG Schleswig (NZM 2000, 1008) ein, die Betriebspflicht sei nicht wirksam vereinbart, weil eine formularmäßig auferlegte Betriebspflicht bei Zusammentreffen mit einem formularmäßigen Aufschluss des Konkurrenzschutzes in Verbindung mit einer Sortimentsbindung den Mieter unangemessen benachteilige.
Der Beschluss des OLG Schleswig wird allerdings in der Praxis häufig schon deshalb nicht einschlägig sein, weil die Mietvertragsparteien in aller Regel individualvertraglich vereinbaren, als was das Mietobjekt (z.B. zum Betrieb als Blumengeschäft, Metzgerei oder Bäckerei) vermietet wird. Deshalb ist der Mieter in derartigen Fällen bereits aufgrund jener Individualvereinbarung nicht berechtigt, den Verwendungszweck eigenmächtig zu ändern. Da die Sortimentsbindung individualvertraglich vereinbart ist, liegt keine Kumulation von drei formularmäßig vereinbarten Abreden hinsichtlich Konkurrenz- und Sortimentsschutz verbunden mit der Vereinbarung einer Betriebspflicht vor. Sind nur die Regelungen über die Betriebspflicht und den Ausschluss von Konkurrenzschutz Formularklauseln, kann sich ein Mieter von vornherein nicht auf den Beschluss des OLG Schleswig berufen, denn das Zusammentreffen von Formularklauseln, die eine Betriebspflicht auferlegen und Konkurrenzschutz ausschließen, ist nach allgemeiner Meinung, insbesondere derjenigen des Bundesgerichtshofs (MDR 2010, 738) zulässig.
Unabhängig hiervon teilt die herrschende Meinung die Vorbehalte des OLG Schleswig gegen eine Klausel-kombination, die sowohl Betriebspflicht als auch Sortimentsbindung und Ausschluss des vertragsimmanen-ten Konkurrenzschutzes vorsieht, jedenfalls bei Vermietung von Ladenlokalen in einem größeren Dienstleis-tungs- und Einkaufszentrum nicht. Wegen des starken, für den Mieter erkennbaren Interesses des Vermieters an einer Nutzung des Mietobjekts bestehen keine vernünftigen Bedenken, die Betriebspflicht in einem Formularvertrag auszubedingen (so z.B. BGH NZM 2010, 361, 362). Nicht unangemessen ist nach allge-meiner Auffassung auch eine formularmäßige Abrede, die den Mieter von Gewerberäumen an ein bestimm-tes Sortiment bindet (BGH NZM 2000, 492). Unbedenklich ist auch der formularmäßige Ausschluss von Konkurrenzschutz (BGH NJW 2010, 361, 362; OLG Hamburg NJW-RR 1987, 403). Somit spricht alles dafür, dass die Kombination von drei zulässigen Klauseln (Betriebs- und Offenhaltungspflicht; Sortimentsbin-dung; Freistellung des Vermieters von einer Verpflichtung zum Konkurrenzschutz) nicht zur Unwirksamkeit dieser Klauseln führen kann, da jede für sich genommen unbedenklich ist.
Wäre die Meinung des OLG Schleswig zutreffend, wären Einkaufszentren faktisch nicht mehr betreibbar. Derartige Einkaufszentren verfügen in der Regel über ein „Zugpferd“, das eine breite Angebotspalette hat. Folge ist, dass in derartigen Einkaufszentren zwingend der Konkurrenzschutz von Mietern ausgeschlossen werden muss, da der jeweilige Publikumsmagnet auch selbst Waren vertreibt, die von weiteren Mietern geführt werden. Zwingend erforderlich ist in einem Einkaufszentrum auch die Betriebspflicht, denn ein de-rartiges Zentrum funktioniert nur dann, wenn der Branchenmix stimmt. Dazu gehört es aber auch, dass die Geschäfte tatsächlich betrieben werden. Beim Publikum entsteht ein schlechter Eindruck, wenn Teile eines Zentrums leer stehen oder sich Geschäfte nicht an die allgemeinen Öffnungszeiten halten. Das schreckt Kunden ab, weil sie den Eindruck gewinnen, das Zentrum laufe nicht und hieraus schließen, die angebote-nen Waren seien nicht attraktiv genug. Leerstand und die Nichteinhaltung von Öffnungszeiten führt also dazu, dass Kunden wegbleiben. Zwingend erforderlich ist in einem Einkaufszentrum schließlich eine Sorti-mentsbindung. Anderenfalls könnte es nämlich passieren, dass Kunden im Einkaufszentrum urplötzlich statt des zunächst betriebenen Geschäfts einen Pornoladen oder ein Ladenlokal vorfinden, das in rechtsradika-len Kreisen beliebte Artikel anbietet und Anlass für berechtigten Protest der Bevölkerung liefert, die dem Einkaufszentrum dann fernbleibt.
In einem Einkaufszentrum ist somit die Kombination von formularmäßig vereinbarter Sortimentsbindung, Betriebspflicht und Ausschluss von Konkurrenzschutz existenznotwendig. Anderenfalls lässt sich ein derar-tiges Einkaufszentrum nicht betreiben. Auch deshalb ist die Auffassung des OLG Schleswig praxisfern und rechtlich falsch. Sie wird von der überwiegenden Rechtsprechung und der herrschenden Meinung im Schrifttum nicht geteilt.
Allerdings wird im Schrifttum vereinzelt die Auffassung vertreten (z.B. Jendrek, NZM 2000, 526, 529), bei Anmietung eines Ladenlokals in einem Einkaufszentrum entfalle die Betriebspflicht, wenn andere Geschäfte unvermietet oder ungenutzt seien. Die herrschende Auffassung folgt dieser Meinung nicht, wenn der Ver-mieter weder vorvertragliche noch vertragliche Pflichten verletzt hat bzw. verletzt. Ein Entfall der Betriebs-pflicht aufgrund Leerstandes benachbarter Ladenlokale in einem Einkaufszentrum kommt demnach nur in Frage, wenn sich der Vermieter nicht hinreichend um die Vermietung leerstehender Räume bemüht oder bei den Vertragsverhandlungen unrichtige Angaben zum Vermietungsstand gemacht hat. Bei einem derartigen Sachverhalt handelt der Vermieter rechtsmissbräuchlich, wenn er dennoch auf der vertraglich vereinbarten Betriebspflicht besteht.
Voraussetzung für die Durchsetzung der Betriebspflicht ist wie dargelegt eine wirksame (in aller Regel for-mularvertragliche) Vereinbarung. Im Grundsatz ist es auch unbedenklich, in einem Einkaufszentrum dem Mieter die Öffnungszeiten durch vorformulierte Vertragsbedingungen vorzugeben. Zweifelhaft ist allerdings, ob eine vorformulierte Klausel, die den Mieter zur Öffnung seines Geschäfts während der gesetzlich zuläs-sigen Zeiten verpflichtet, der Inhaltskontrolle standhält. Unwirksam ist jedenfalls eine Klausel, die den Ver-mieter berechtigt, die Ladenöffnungszeiten nach seinem Belieben zu bestimmen und abzuändern. Keine Bedenken bestehen hingegen, wenn der Vermieter allen Mietern bestimmte, unter den gesetzlich zulässigen liegende Zeiten vorschreibt, die derzeit üblich sind.
2. Rechtsfolgen der Verletzung der Betriebspflicht
Gemäß § 541 BGB hat der Vermieter Anspruch auf Unterlassung eines vertragswidrigen Gebrauchs. Bei Verletzung der Betriebspflicht kann er Wiederaufnahme oder Fortsetzung des Betriebs entsprechend der vertraglichen Vereinbarung verlangen. Diese Ansprüche setzen nicht voraus, dass der Mieter schuldhaft gehandelt oder den vertragswidrigen Gebrauch zu vertreten hat. Es hilft einem Mieter demnach nicht, wenn er sich beispielsweise auf seine Erkrankung beruft.
Die Verletzung der Betriebspflicht ist in aller Regel als schuldhafte Pflichtverletzung zu qualifizieren. Dann muss der Mieter den durch die Betriebspflichtverletzung verursachten Schaden des Vermieters ersetzen. Im Regelfall wird es aber schwer sein, einen Schaden zu beziffern und nachzuweisen.
Verletzt der Mieter trotz vorangegangener Abmahnung weiterhin die Betriebspflicht, rechtfertigt dies eine fristlose Kündigung des Mietverhältnisses (§ 543 Abs. 1 BGB).
3. Einstweilige Verfügung
Umstritten ist, ob die Betriebspflicht des Mieters durch eine einstweilige Verfügung durchgesetzt werden kann. Das OLG Naumburg nahm mit Beschluss vom 21.11.1997 (WuM 1998, 320) an, eine einstweilige Verfügung sei generell unzulässig, weil die Betriebspflicht nicht vollstreckt werden könne. Liegt eine Miets-ache also in Sachsen-Anhalt, macht es von vornherein keinen Sinn, den Erlass einer einstweiligen Verfü-gung zu beantragen, da deren Erlass spätestens vom Oberlandesgericht Naumburg abgelehnt würde und im einstweiligen Verfügungsverfahren kein Rechtsmittel gegen die Entscheidungen eines Oberlandesge-richts gegeben ist.
Im übrigen Bundesgebiet kommt hingegen die Durchsetzung der Betriebspflicht durch einstweilige Verfü-gung in Betracht, wobei aber der Vermieter glaubhaft machen muss, auf die sofortige Erfüllung der Be-triebspflicht dringend angewiesen zu sein. Ein subjektives Eilbedürfnis allein reicht nicht.
Die Anforderungen der Rechtsprechung sind unterschiedlich streng. Die höchsten Anforderungen stellte bislang das Kammergericht Berlin, das mit Beschluss vom 18.10.2004 (NZM 2005, 620) entschieden hatte, dass die Betriebspflicht nicht generell durch einstweilige Verfügung durchgesetzt werden könne. Vielmehr müsse glaubhaft gemacht werden, dass der Vermieter dringend auf die sofortige Erfüllung der Betriebs-pflicht angewiesen sei und sonst so erhebliche Nachteile erleiden würde, dass ihm ein Zuwarten oder eine Verweisung auf die spätere Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nicht zumutbar sei. Hierfür genüge es insbesondere nicht, wenn der Vermieter geltend macht, der Gesamtcharakter des Einkaufszent-rums werde durch Leerstand beeinträchtigt. Im Beschluss vom 18.10.2004 hatte das Kammergericht die Meinung vertreten, der Hinweis auf die Beeinträchtigung des Gesamtcharakters des Einkaufszentrums, das von der Vielfalt seiner Angebote an Waren und Dienstleistungen lebe, reiche allein nicht aus, um das drin-gende Interesse am Erlass einer einstweiligen Verfügung zu rechtfertigen. Erforderlich sei vielmehr, dass beispielsweise glaubhaft gemacht werde, dass potentielle Mietinteressenten wegen des bereits vorhande-nen Leerstands von Geschäftsräumen von einer Anmietung Abstand genommen hatten.
Mit Urteil vom 12.9.2011 (8 U 141/11) hat das Kammergericht diese Rechtsprechung zu recht aufgegeben und die Anforderungen an den Erlass einer einstweiligen Verfügung gelockert.
Dem Urteil des Kammergerichts lag folgender Sachverhalt zugrunde: Im Mietvertrag war formularvertraglich vereinbart, dass die Mieterin verpflichtet ist, ihren Geschäftsbetrieb werktäglich in der Zeit von 11.00 Uhr bis 17.00 Uhr zu betreiben. Das Ladenlokal befand sich an zentraler Stelle gegenüber dem Eingang. Dort stan-den zwei Flächen leer. Vereinbart war eine Vertragsdauer bis 30.9.2011. Die Mieterin räumte im Mai 2011. Sie führte einen Räumungsverkauf durch. Während des Räumungsverkaufs riss ein Gesellschafter der Vermieterin im Geschäft der Mieterin das Schild „Räumungsverkauf“ herunter und warf es dem Gesellschaf-ter der Mieterin vor die Füße. Der Gesellschafter der Vermieterin schrie den Gesellschafter der Mieter an, dass dieser ein unfähiger Geschäftsmann sei und was ihm einfallen würde. Der Gesellschafter der Vermie-terin drohte dem Gesellschafter der Mieterin, er werde ihn fertigmachen. Daraufhin erklärte die Mieterin die fristlose Kündigung des Mietvertrages. Das Geschäft wurde nach Durchführung des Räumungsverkaufs leer geräumt.
Die Vermieterin beantragte den dahingehenden Erlass einer einstweiligen Verfügung, der Mieterin aufzuge-ben, ihren Geschäftsbetrieb wieder aufzunehmen und das Ladenlokal werktäglich in der Zeit von 11.00 Uhr bis 17.00 Uhr zu betreiben. Das Kammergericht Berlin hat die beantragte einstweilige Verfügung erlassen.
Zunächst stellte das Kammergericht fest, dass die Betriebspflicht durch die von der Mieterin ausgesprochene fristlose Kündigung nicht entfallen ist, weil die Kündigung unwirksam war. Es lagen keine besonderen Gründe im Sinne von § 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BGB vor, die eine fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt hätten. Zwar war das Verhalten des Gesellschafters der Vermieterin gänzlich unangemessen. Immerhin hatte die Mieterin aber Anlass zur Kritik gegeben, indem sie unangekündigt mit einem Räumungsverkauf warb und das Geschäft leer räumte. Vor allem stand nur ein einmaliger Vorfall in Rede. Auch fand die Herabsetzung des Gesellschafters der Mieterin nicht vor Zuhörern statt. Deshalb reichte das Fehlverhalten des Gesellschafters der Vermieterin für eine fristlose Kündigung nicht aus.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Erfüllung der Betriebspflicht war nach Auffassung des Kammergerichts begründet. Das Gericht führt aus, die Mieterin habe glaubhaft gemacht, auf die sofortige Erfüllung der Betriebspflicht dringend angewiesen zu sein, so dass die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegeben waren. Die Vermieterin hatte glaubhaft gemacht, auf die sofortige Erfüllung der Betriebspflicht dringend angewiesen zu sein. Die Mietsache befand sich in einem ehemaligen Straßenbahndepot. Die Mieterin verkaufte Modellautos und Autorennbahnen. Das Konzept des Vermieters war darauf gerichtet, Werkstätten wichtiger Oldtimer- und Liebhaberfahrzeugmarken an einem Ort zu versammeln und mit all den Produkten und Dienstleistungen zu koppeln, die das Thema bereichern. Sinn der vertraglich vereinbarten Betriebspflicht war, das Konzept des Vermieters durch eine Vielfalt von Geschäften, welche diesen Themenbereich möglichst weitreichend abdecken, attraktiv zu halten. Ein solches Geschäft ist gemäß Mietvertrag auch von der Mieterin zu betreiben, nämlich der Verkauf von Modellautos und Autorennbahnen. Unter diesen Umständen sah es das Kammergericht als überwiegend wahrscheinlich an, dass die Betriebspflichtverletzung der Mieterin die Attraktivität des Ausstellungs- und Verkaufszentrums für Besucher, Eventveranstalter, vorhandene Mieter und Mietinteressenten mindert. Das Kammergericht führte aus, insbesondere könne zunehmender Leerstand bei anderen Mietern zu Umsatzeinbußen führen und einen Anreiz ausüben, ihren Betrieb ebenfalls einzustellen. Wenn der Vermieter sich darauf verweisen lassen müsste, diese Gefahr bis zum Abschluss eines Hauptsacheverfahrens hinzunehmen, würde der Sinn der Vereinbarung einer Betriebspflicht unterlaufen. Der Vermieterin war es nach Auffassung des Gerichts auch nicht zuzumuten, sich auf Schadensersatzansprüche verweisen zu lassen, deren Nachweis – insbesondere was die Kausalität zwischen Vertragsverletzung und Schaden angeht – große Probleme mit sich bringt.
Zusätzlichen konkreten Vortrag der Vermieterin, etwa dass es zu einem Besucherrückgang gekommen ist und/oder Mietinteressenten wegen des Leerstandes von einer Anmietung Abstand genommen hätten, hielt das Kammergericht nicht für erforderlich. Soweit in dem Urteil des Kammergerichts vom 18.10.2004 weiterer Vortrag des Vermieters zu nachprüfbaren Umständen verlangt worden ist, hielt das Kammergericht hieran nicht fest, sondern schloss sich der sonstigen obergerichtlichen Rechtsprechung an, die solche Anfor-derungen nicht aufgestellt hat (z.B. OLG Hamburg, WuM 2003, 641; OLG Celle, NZM 2007, 838; OLG Karl-sruhe, GE 2007, 140; OLG Frankfurt, ZMR 2009, 446). Das Kammergericht stellt zutreffend darauf ab, dass die gebotene zeitnahe Durchsetzung einer Betriebspflicht ansonsten unzumutbar erschwert wäre, falls an der alten Rechtsprechung des Kammergerichts festgehalten würde, weil die Auswirkungen im Einzelfall nur schwer zu belegen sind und jedenfalls erst dann, wenn Nachteile aus dem Leerstand bereits eingetreten sind.
Somit ist festzuhalten, dass es aufgrund der begrüßenswerten Entscheidung des Kammergerichts vom 12.9.2011 für einen Vermieter nunmehr leichter ist, eine Betriebspflicht im Wege einstweiliger Verfügung durchzusetzen, wenn ein Mieter in einem Einkaufszentrum die vertraglich vereinbarte Betriebspflicht verletzt, indem der Betrieb gänzlich eingestellt oder die vertraglich vereinbarten Öffnungszeiten nicht eingehalten werden.