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OLG Hamm, Urteil vom 13.07.2017 – 24 U 117/16

BGH, Beschluss vom 10.07.2019 – VII ZR 209/17 – “Zusatzvergütung auch ohne Anordnung des Auftraggebers?“

Das Oberlandesgericht Hamm hat in einer vom Bundesgerichtshof bestätigten Entscheidung eine häufig auf Baustellen vorkommende Situation zugunsten des Auftragnehmers, der sich allerdings auch zumindest nicht ungeschickt verhalten hat, entschieden:

Im zugrunde liegenden Sachverhalt verlangte der Auftraggeber die Ausführung einer Leistung vom Auftragnehmer, von der der Auftraggeber ausging, da sie vom vertraglichen Leistungsumfang umfasst ist. Der Auftragnehmer stellte ein Nachtragsangebot i.H.v. EUR 55.275,00, dass der Auftraggeber ablehnte, da er die Leistung als vom Vertrag umfasst ansah. Konkret ging es um im Leistungsverzeichnis nicht aufgeführte Programmierungsarbeiten, die unstreitig zur Herbeiführung der ordnungsgemäßen Funktionalität einer Brandmeldeanlage gehören, im Los 1 des Leistungsverzeichnisses nicht aufgeführt waren, in einem anderen Bauteil (Los 2) aber sehr wohl.

Der Auftraggeber besteht auf der Ausführung, verneint aber eine Zahlungsverpflichtung, der Auftragnehmer führt die Leistung auch aus und rechnet sodann den Nachtrag ab, vor dem Oberlandesgericht Hamm und vor dem Bundesgerichtshof gewinnt er. Das Oberlandesgericht Hamm betrachtet das Verlangen der Ausführung der Programmierung zwar nicht als Verlangen einer Leistungsänderung im Sinne von § 1 Abs. 4 S. 1 VOB/B, da der Auftraggeber ja ausdrücklich davon ausgeht, dass die Leistung vom Vertrag umfasst ist, kommt aber trotzdem zu einer Zahlungspflicht, da es davon ausgeht, dass der Auftraggeber, der die Ausführung einer Leistung will und sich fälschlicherweise auf den Standpunkt stellt, die Leistung sei vom Auftragsumfang umfasst, nicht hinterher sich auf das Fehlen einer Änderungsanordnung berufen kann, da dies eine unzulässige Rechtsausübung darstelle. Schließlich habe der Auftraggeber durch die unzutreffende Rechtsauffassung, dass die Leistung vom Vertrag umfasst sei, die ansonsten notwendige Anordnung einer geänderten Ausführung „umgangen“, die Früchte dieser falschen Handhabung soll er nicht ernten dürfen.

Zu beachten ist, dass Gerichte dies auch schon anders gesehen haben (z.B. OLG Düsseldorf, IBR 2014, 68), sinnvoll ist es in einer solchen Situation deswegen für den Auftragnehmer immer, vor der Ausführung der Leistung nochmals zu bekräftigen, dass man von einer Vergütungspflicht ausgeht und die Ausführung nur unter ausdrücklichem Verlangen einer Vergütung geschieht.