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OLG Koblenz, Urteil vom 20.07.2016 – 5 U 363/16 – “Sonderkündigungsrecht des Auftraggebers wegen Nichtvorlage der Erfüllungsbürgschaft


Das Oberlandesgericht Koblenz hat am 20.07.2016 die Klage auf Herausgabe einer Sicherungsbürgschaft nach § 648 a BGB zu beurteilen gehabt. Im Rahmen dieser Klage kam es auch darauf an, ob eine Regelung, wonach der Auftraggeber eines Bauvertrages diesen kündigen kann, wenn der Auftragnehmer die vertraglich vorgesehene Erfüllungssicherheit nicht erbringt, wirksam ist.

Das Oberlandesgericht Koblenz hält die entsprechende Regelung im Bauvertrag für wirksam, da im Vertrag nicht nur vorgesehen sei, dass innerhalb von 10 Arbeitstagen nach Auftragserteilung die Bürgschaft vorzulegen sei sondern auch, dass bei Nichtvorlage der Vertragserfüllungsbürgschaft trotz Setzung einer Nachfrist mit Kündigungsandrohung, die Kündigung zulässig sei.

Die Wirksamkeit einer Regelung zur Kündigung bei Nichtvorlage der Erfüllungssicherheit war und ist in der Literatur weiterhin umstritten, da der Auftraggeber sich die Erfüllungssicherheit in aller Regel auch durch Einbehalte von Abschlagszahlungen verschaffen kann und er damit, geht das Bauvorhaben voran, relativ schnell den gleichen Sicherheitsstand erreichen kann, wie wenn der Auftragnehmer kurz nach Vertragsschluss eine entsprechende Bürgschaft vorlegt.

Da dem Auftraggeber aber insbesondere zu Beginn eines Bauvorhabens noch nicht die Möglichkeit des Einbehalts zur Verfügung steht, hat er in diesem Zeitraum ein Sicherungsbedürfnis, das durch die Erfüllungsbürgschaft abgedeckt wird. Wird diese nicht vorgelegt, hat das Oberlandesgericht Koblenz eine hinreichend schwere Pflichtverletzung, die die Kündigung rechtfertigt, angenommen.

Kritisch zu betrachten ist sicherlich eine Kündigungsbefugnis, die dem Auftraggeber über die Anfangsphase der Baumaßnahme hinaus eine Kündigungsmöglichkeit einräumt, da er im Bauablauf zum einen regelmäßig ein gewisses finanzielles Polster aufgrund der Vorleistungspflicht des Bauunternehmers hat, zum anderen man sich auch darüber Gedanken machen kann, ob ein Kündigungsrecht wegen Nichtvorlage der Sicherheit, das nicht sofort ausgeübt wird, verwirkt wird.

In der Entscheidung ging es auch um die Herausgabe der Sicherheit nach § 648 a BGB. Insoweit hat das Oberlandesgericht Koblenz ausgeurteilt, dass diese Bürgschaft herauszugeben ist, wenn ihr Sicherungszweck entfallen ist, was z.B. der Fall sein kann, wenn der Vertrag vor Beginn der Ausführung der Arbeiten durch den Auftraggeber gekündigt ist.

Schließlich spricht das Oberlandesgericht aus, dass der Auftraggeber vom Auftragnehmer (und nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Insolvenzverwalter desselben) die Erstattung von Avalkosten unter dem Gesichtspunkt des Verzugs mit der Rückgabe der Bürgschaftsurkunde verlangen kann.