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OLG Hamm, Urteil vom 09.08.2017 – 30 U 53/17 – “Wirksamkeit einer Betriebspflichtklausel“

Immer wieder wird über die Wirksamkeit von Formularklauseln gestritten, mit denen Mietern eine Betriebspflicht auferlegt wird. Gerade in Einkaufszentren ist es häufig unabdingbar, den Mietern eine Betriebspflicht in Verbindung mit Regelungen zum zu führenden Sortiment aufzuerlegen. Festzustellen ist eine Tendenz der Rechtsprechung, derartige Klauseln zum Vorteil des Vermieters großzügig zu behandeln und im Zweifel als wirksam anzusehen.

Das Oberlandesgericht Hamm hatte mit Urteil vom 09.08.2017 – 30 U 53/17 – im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens zu entscheiden. Die Verfügungsklägerin (im weiteren: Klägerin) ist Eigentümerin des Einkaufszentrums X. Sie vermietete der Beklagten mit Vertrag vom August 2012 eine Teilfläche für die Dauer von 10 Jahren. Hinsichtlich des Mietzwecks, einer Betriebspflicht der Beklagten, ihrer Sortimentsbindung und schließlich eines Konkurrenz- oder Sortimentsschutzes enthalten der Mietvertrag sowie die Allgemeinen Mietbedingungen der Klägerin (AMB) folgende Regelungen, bei denen es sich unstreitig um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt:

„Der Mieter ist berechtigt und verpflichtet, im Mietobjekt ein Lebensmitteldiscountergeschäft nach dem Konzept und unter der Bezeichnung „M“ zu betreiben. Im Randsortiment dürfen, auf max. 15 % der Ladenfläche, Non-Food-Artikel geführt werden. Das Mietobjekt darf nur zu diesem vertraglichen Zweck genutzt werden.

Der Mieter ist berechtigt, das übliche Sortiment des vorgenannten Geschäftes zu führen. Die Führung anderer Artikel bedarf der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Vermieters.

Der Mieter ist verpflichtet, das Mietobjekt während der gesamten Mietzeit seiner Zweckbestimmung entsprechend ununterbrochen zu nutzen; er wird das Mietobjekt weder ganz noch teilweise ungenutzt oder leer stehen lassen (Betreibungspflicht).

Die Vertragsschließenden sind sich darüber einig, dass der Mieter für die Dauer des Mietverhältnisses keinen Konkurrenz- oder Sortimentsschutz irgendwelcher Art für sich in Anspruch nehmen kann. Der Vermieter haftet nicht dafür, dass im Objekt bestimmte Mieter oder Branchen vertreten sind.

Der Mieter wie die laufenden Schönheitsreparaturen, Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten innerhalb des Mietobjektes auf seine Kosten vornehmen.

Das Geschäftslokal ist im Rahmen der jeweils geltenden gesetzlichen Bestimmungen über die Ladenschlusszeiten an allen Verkaufstagen so lange offen zu halten, wie die überwiegende Anzahl aller Mieter ihr Geschäft offen hält. Die Öffnungszeiten können durch Beschluss der Geschäftsführung der Werbegemeinschaft mit Zustimmung des Vermieters verbindlich für alle Mieter festgelegt oder geändert werden. Aus einer bloßen Duldung abweichender Öffnungszeiten durch den Vermieter kann der Mieter keine Rechte herleiten. Zeitweise Schließungen (z.B. aus Anlass von Mittagspausen, Ruhetagen, Betriebsferien, Inventuren) sind nicht zulässig.“

Nachdem sich der Betrieb der Filiale der Beklagten in dem Einkaufszentrum wirtschaftlich nicht so entwickelte, wie diese sich das vorgestellt hatte, teilte die Beklagte der Klägerin mit Mail vom 24.01.2017 mit, die Filiale im Einkaufszentrum aus wirtschaftlichen Gründen Ende Februar 2017 zu schließen. Die Klägerin verwies mit Schreiben vom 08.02.2017 darauf, dass eine Schließung gegen die vertraglich vereinbarte Betriebspflicht verstoße und sie, die Klägerin, diese notfalls auch gerichtlich durchsetzen werde. Nachdem die Beklagte ihre Filiale am 20.02.2017 geschlossen hatte, hat die Klägerin Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gestellt und beantragt, der Beklagten bei Meidung eines Zwangsgeldes – und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, durch Zwangshaft – zu gebieten, die von ihr im Einkaufszentrum betriebene Filiale, im Rahmen der bislang eingehaltenen Öffnungszeiten montags bis donnerstags von 9:00 Uhr bis 21:00 Uhr, freitags von 9:00 Uhr bis 22:00 Uhr sowie samstags von 9:00 Uhr bis 21:00 Uhr geöffnet zu halten und zu betreiben durch Anbieten des üblichen Warensortiments einer M-Filiale.

Das Landgericht Bochum hat die beantragte einstweilige Verfügung erlassen. Die hiergegen erhobene Berufung war erfolglos. Da die Oberlandesgerichte in einstweiligen Verfügungssachen letztinstanzlich entscheiden, ist es demnach nicht zulässig, im Eilverfahren den Bundesgerichtshof anzurufen. Dies ist gegebenenfalls in einem nachfolgenden Hauptsacheverfahren möglich.

Das Oberlandesgericht führt aus, dass der Vermieter gegen den Mieter einen Verfügungsanspruch auf Betrieb des Ladengeschäfts hat. Die hierzu getroffenen vertraglichen Abreden der Parteien sind nach Auffassung des Oberlandesgerichts wirksam. Dass eine Betriebspflicht auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam vereinbart werden kann, entspricht höchstrichterlicher Rechtsprechung (z. B. BGH NJW-RR 2010, 1017 Rn. 13). Entgegen der Ansicht des Mieters wird er durch die vorliegenden vertraglichen Regelungen auch nicht unangemessen benachteiligt, so dass diese Abreden nicht nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB unwirksam sind. Eine solche unangemessene Benachteiligung ergibt sich zunächst nicht daraus, dass der Beklagte eine zeitweise Schließung des Geschäftslokals auch zur Durchführung der ihr nach dem Mietvertrag obliegenden Instandhaltungsmaßnahmen und Schönheitsreparaturen untersagt wäre. Eine solche weitreichende Betriebspflicht lässt sich nach Auffassung des Oberlandesgerichts den Formularklauseln nicht entnehmen. Selbst wenn man dies aber anders sähe, könnte allein diese zu weitreichende Betriebspflicht gestrichen werden, ohne dass die Wirksamkeit der weiteren Regelungen zur Betriebspflicht hierdurch beeinträchtigt würden. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts erstreckt sich die Betriebspflicht nicht auch auf Zeiten der Durchführung von Schönheitsreparaturen und der Vornahme von Instandhaltungsmaßnahmen. Zwar ließe sich aufgrund dessen, dass Ausnahmen von dem Verbot zeitweiser Schließungen in der Regelung nicht aufgeführt sind, zunächst annehmen, dass solche auch nicht vereinbart sein sollen. Auch allgemeine Geschäftsbedingungen sind jedoch nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden. Dabei sind die Verständnismöglichkeiten eines durchschnittlichen, rechtlich nicht vorgebildeten Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen (BGH NJW-RR 2016, 526 Rn. 17). Ein verständiger und redlicher Vertragspartner wird nach – meines Erachtens durchaus sehr zweifelhafter – Auffassung des Oberlandesgerichts der mietvertraglichen Regelung jedoch keinen Bedeutungsgehalt der Gestalt beimessen, dass auch aus Gründen, die aus der Sphäre eines Vermieter stammen, eine zeitweise Schließung nicht zulässig sein soll. Die darin exemplarisch angeführten Gründe, die eine auch nur zeitweise Schließung nicht rechtfertigen sollen, fallen nämlich allein in die Betriebssphäre eines gewerblichen Mieters. Instandhaltungsmaßnahmen und Schönheitsreparaturen obliegen hingegen gesetzlich dem Vermieter und sind von dem Mieter vorliegend lediglich vertraglich übernommen worden. Sie unterscheiden sich somit nach Auffassung des Oberlandesgerichts deutlich von den exemplarisch angeführten Gründen, so dass ein verständiger und redlicher Vertragspartner nach Meinung des Oberlandesgerichts nicht annehmen wird, dass sich das Verbot zeitweiser Betriebsschließungen auch auf diese Gründe erstrecken soll, nur weil für sie nicht explizit Gegenteiliges zum Ausdruck gebracht wird.

Nachdem das Oberlandesgericht selbst merkt, dass man über vorstehende Begründung trefflich streiten kann, stützt es die Entscheidung hilfsweise noch auf weitere Gedanken. Es führt aus, dass die vereinbarte Betriebspflicht auch noch aus einem anderen Grunde wirksam sei. Selbst wenn man nämlich annähme, aufgrund der fehlenden Aufführung von Ausnahmen des Verbots zeitweiser Schließungen erfasse die Formularklausel auch Zeiten zur Durchführung von Instandhaltungsmaßnahmen oder Schönheitsreparaturen, würde dies nicht zu einer Unwirksamkeit der gesamten Regelung zur Betriebspflicht führen. Vielmehr wäre dann allein das Verbot der zeitweisen Betriebsschließung unwirksam, nicht aber die zwischen den Parteien vereinbarte generelle Betriebspflicht. Auch diese Argumentation des Oberlandesgerichts ist meines Erachtens durchaus gewagt und höchst zweifelhaft, da sie gegen das Verbot geltungserhaltender Reduktion unwirksamer Klauseln verstößt. Zwar meint das Oberlandesgericht, seine Rechtsansicht verstoße nicht gegen den Grundsatz, dass die Unwirksamkeit eines Teils einer Klausel grundsätzlich zur Unwirksamkeit der Klausel im Ganzen führt. Die Begründung des Oberlandesgerichts ist aber nicht sonderlich überzeugend. Das Gericht meint, hier liege ein Fall vor, in dem eine Gesamtklausel in inhaltlich voneinander trennbare, einzeln aus sich heraus verständliche Regelungen teilbar sei, wobei in solchen Fällen jeder einzelne teilbare Teil einer eigenständigen Wirksamkeitsprüfung unterliegt. Nur dann, wenn der als wirksam anzusehende Rest im Gesamtgefüge des Vertrags nicht mehr sinnvoll, insbesondere der als unwirksam beanstandete Klauselteil von so einschneidender Bedeutung ist, dass von einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden muss, ergreift die Unwirksamkeit der Teilklausel die Gesamtklausel (sogenannter blue-pencil-Test, BGH NJW 2015, 930 Rn. 23). Das Oberlandesgericht meint nun, in der Formularklausel zur Betriebspflicht sei zunächst nur geregelt, dass eine allgemeine Betriebspflicht für den Mieter besteht. Ein Satz der Klausel beschäftige sich dann mit der Frage, ob zeitweise Schließungen aus betriebsbedingten Gründen zulässig sind. Würde dieser Satz gestrichen, bliebe als sinnvoller Regelungsteil die allgemeine Betriebspflicht des Mieters zu bestimmten Öffnungszeiten, ohne dass auch zeitweise Schließungen aus betriebsbedingten Gründen untersagt wären, und mithin ein Regelungsgehalt, der in sich verständlich wäre und dem Vertrag keinen anderen Charakter verleiht. Ein Verbot von zeitweisen Schließungen für Inventuren führe jedenfalls nicht zu einer Unwirksamkeit der vertraglich vereinbarten Betriebspflicht insgesamt. Dies kann man allerdings auch anders sehen und annehmen, eine Betriebspflicht könne nur dann wirksam vereinbart werden, wenn sie unabdingbare Schließungen ausnehme und dem Mieter gestattet. Somit spricht einiges dafür, dass der Regelungsteil, der eine allgemeine Betriebspflicht des Mieters ausnahmslos vorsieht, unangemessen benachteiligend und unwirksam ist. Demnach wird man mit Spannung erwarten dürfen, wie der Bundesgerichtshof die Rechtsproblematik in einem Hauptsacheverfahren entscheiden wird, sobald ihm ein geeigneter Fall vorliegt.

Auf weniger dünnes Eis begibt sich das Oberlandesgericht, wenn es in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs meint, eine unangemessene Benachteiligung des Mieters ergebe sich auch nicht aufgrund eines Summierungseffekt der Regelungen zur Betriebspflicht, des fehlenden Wettbewerbs- und Konkurrenzschutzes und der Sortimentsbindung. Formularklauseln, die den Mieter an ein bestimmtes Sortiment binden (BGH, Urteil vom 03.03.2010 – XII ZR 131/08 – Rn. 14) oder den Vermieter von einer Verpflichtung zum Konkurrenzschutz freistellen (BGH, a.a.O., Rn. 14) begründen grundsätzlich keine unangemessene Benachteiligung des Mieters von Gewerberäumen. Auch wenn einem Mieter von Verkaufsräumen in einem Einkaufszentrum eine Betriebspflicht auferlegt, zugleich aber die Gewährung von Konkurrenz- und Sortimentsschutz durch den Vermieter ausgeschlossen wird, begründet dies keine unangemessene Benachteiligung des Mieters (OLG Rostock NZM 2004, 460 Rn. 65).

Wird in einem Formularvertrag die Vereinbarung einer Betriebspflicht des Mieters mit einer Sortimentsbindung kombiniert und zusätzlich mit einem Ausschluss von Konkurrenz- und Sortimentsschutz verbunden, wird in der Rechtsprechung hingegen zum Teil eine unangemessene Benachteiligung des Mieters angenommen (zum Meinungsstand BGH, Urteil vom 03.03.2010 – XII ZR 131/08 – Rn. 15). Denn hierdurch werde der Mieter, der ohnehin das Rentabilitätsrisiko zu tragen habe, trotz Verweigerung jeglichen Konkurrenzschutzes auch noch die Möglichkeit des Ausweichens in eine andere Geschäftsausrichtung genommen und eine (gegebenenfalls kostensparende) Geschäftsaufgabe schlechthin versagt (OLG Schleswig, Beschluss vom 02.08.1999 – 4 W 24/99 – Rn. 3). Unabhängig von der Frage, ob sich aus der Summierung der Regelungen einer Betriebspflicht mit einer Sortimentsbindung und zeitgleichem Ausschluss von Konkurrenz- und Sortimentsschutz eine unangemessene Benachteiligung des Mieters ergeben kann, ist dies jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls dann nicht der Fall, wenn dem Mieter nicht eine hinreichend konkretisierbare Sortimentsbindung, sondern allenfalls eine vage Zweck- und Sortimentsbestimmung auferlegt wird (BGH NJW-RR 2010, 1017 Rn. 16). Eine solche hinreichend konkretisierbare Sortimentsbindung der Beklagten ist in dem vorliegenden Fall nicht gegeben. Sie folgt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht daraus, dass sie überwiegend (auf 85 % ihrer Ladenfläche) auf das Sortiment von Lebensmitteln beschränkt ist. Der Begriff bzw. das Sortiment von Lebensmitteln selbst ist nämlich vielschichtig und weist eine umfänglich kaum begrenzbare Reichweite auf. So kann zwischen hochwertigen Lebensmitteln (Feinkost) und einfachen, zwischen Fleisch, Gemüse, Obst, Backwaren, Süßwaren etc. unterschieden werden und gibt es auch Geschäftstypen unterschiedlichster Ausrichtungen im Lebensmittelbereich. Eine Begrenzung auf diesen Bereich erweist sich daher gleichfalls als lediglich vage. Etwas anderes folgt auch nicht aus der Bezeichnung des Geschäftszwecks eines „Lebensmitteldiscountgeschäfts“ im Mietvertrag. Dabei mag dahinstehen, ob der Begriff des „Lebensmitteldiscounter“ eine weitere Begrenzung der möglichen Angebotspalette beinhaltet. Gleichwohl bleibt diese nämlich noch immer derartig vielfältig, dass sich hieraus eine hinreichend konkretisierbare Sortimentsbindung noch nicht ergibt.

Das Oberlandesgericht meint ferner, dass die Regelungen zur Betriebspflicht der Beklagten auch nicht aufgrund einer Intransparenz nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam sind. Das Transparenzgebot von § 307 Abs.1 S. 2 BGB verpflichtet Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen entsprechen den Grundsätzen von Treu und Glauben, die Rechte und Pflichten ihrer Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen, wobei auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ist (BGH NJW 2007, 2176 Rn. 14). Dazu gehört nicht nur, dass die einzelnen Regelungen für sich genommen klar formuliert sind, sondern sie müssen auch im Kontext mit dem übrigen Klauselwerk verständlich sein. Dem Vertragspartner muss klar sein, was gegebenenfalls auf ihn zukommt. Gemessen an diesen Voraussetzungen erweisen sich die streitgegenständlichen vertraglichen Klauseln nach Auffassung des Oberlandesgerichts als hinreichend transparent. Eine Intransparenz folge insbesondere nicht daraus, dass die Klausel auf die Öffnungszeiten der „überwiegenden Anzahl der Mieter“ abstellt. Da von der überwiegenden Anzahl der Mieter und nicht von Geschäftsflächen, Größe der Ladengeschäft oder ähnlichem die Rede ist, kann bei verständiger Würdigung der Regelung diese nur so verstanden werden, dass es auf die Anzahl der Ladengeschäfte unabhängig von deren Größe und der Frage ankommt, ob ein Mieter ausnahmsweise mehrere Ladengeschäfte betreibt. Eine Intransparenz ergäbe sich auch nicht daraus, dass bei Abschluss des Mietvertrags noch nicht feststehe und für den Mieter nicht erkennbar sei, zu welchen Zeiten die überwiegende Anzahl der Mieter ihr Geschäft geöffnet halten werde. Dabei könne dahinstehen, ob eine solche Regelung dann nicht hinreichend transparent ist, wenn der Mietvertrag ein neu gegründetes und noch nicht in Betrieb befindliches Einkaufszentrum beträfe. Jedenfalls dann, wenn wie vorliegend das Einkaufszentrum schon lange besteht und betrieben wird, nämlich in der entschiedenen Sache seit Anfang der sechziger Jahre, ist eine solche Regelung hinreichend transparent. Für den neuen Mieter sei dann nämlich schon vor bzw. bei Vertragsschluss diese Zeiten ermittelbar, so dass er feststellen kann, was mit dem Vertragsschluss auf ihn zukommt. Ob es für die Ermittlung dabei eines größeren Aufwandes oder lediglich einer einfachen Nachfrage oder eines einfachen Blicks in das Internet bedarf, ist für die Frage der hinreichenden Transparenz nicht von Bedeutung. Entscheidend ist allein, dass die vertragliche Bestimmung damit den Mieter nicht im Unklaren über seine mit dem Vertragsschluss begründeten Pflichten lässt.